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La simple tenencia de drogas no constituye delito

Se dio a conocer en los Tribunales Penales de La Plata un fallo del Tribunal Oral Criminal N° 1, integrado por los jueces Patricia de la Serna, Samuel Saraví Paz y Guillermo Labombarda, a raíz de un dictamen mío efectuado en una causa que se sigue a dos ciudadanos platenses, por el delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto y penado en el artículo 14 inciso 1° de la Ley Nacional N° 23.737. Los dos imputados tenían en su poder al ser detenidos 20 gramos de cocaína cada uno y fueron sobreseídos porque los jueces sostuvieron mi criterio fundado sobre que la tenencia simple de estupefacientes no configura delito tal como está legislada actualmente.

En principio no habría ninguna novedad porque aparentemente el tema ya se ha discutido en diversas sedes judiciales argentinas, pero quizás la perla sea que, en los últimos tiempos, el único magistrado o al menos uno de los únicos que insistía con la penalización, tanto de la tenencia de drogas para consumo personal como de la simple tenencia de estupefacientes, es el suscripto.

Sin embargo he decidido dar un golpe de timón de 360 grados sobre el tema, porque advertí que al llevar adelante éstas causas y estigmatizar a los procesados, estoy alejándome de la fidelidad al juramento que presté  cuando asumí mi cargo de Agente Fiscal de Instrucción y Juicios Orales, que actualmente detento. Hacer justicia.

Efectivamente, en el primer caso -tenencia de drogas para consumo personal- la Corte Suprema Nacional en el 2009 a través del fallo "Arriola" dio los elementos y lineamientos para que la figura penal quede dentro del área exclusiva de las acciones privadas de las personas, protegidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Luego, con respecto a la tenencia simple de drogas, nadie había dicho una palabra sobre la cuestión que -en mi convicción personal- debe correr la misma suerte porque estamos violando flagrantemente el principio de legalidad si llevamos adelante el proceso y arribamos a una sentencia penal.

¿Cuál es concretamente mi argumento para cambiar el criterio después de tanto tiempo sosteniendo lo contrario? Pues es muy sencillo, tan sencillo que me costó años ver dónde está el punto fundamental de la cuestión: la Ley de Estupefacientes protege un bien jurídico puntual que es la salud pública.

Pero hace muchos años -y esto no lo rectifico sino que voy a continuar diciéndolo en cuanto lugar y momento pueda hacerlo- empujo un pesado carro con muy poca colaboración requiriendo que los legisladores nacionales coloquen los delitos con drogas dentro de la esfera de un nuevo bien jurídico protegido que en la actualidad dicha norma no contempla: la seguridad pública.

entonces, la cuestión sería diferente, porque siendo un delito de peligro abstracto y protegiendo la seguridad pública, la tenencia simple de drogas por parte de un individuo lo haría poner en riesgo a la sociedad. No sucede esto actualmente, pues si lo que la Ley protege es la salud pública, el individuo debe -con su conducta de mera tenencia del elemento estupefaciente- afectar a terceros. Si tiene porque tiene y nadie se vé afectado en su entorno, la mera tenencia del material aludido no puede considerarse delito bajo ningún aspecto. He aquí el punto que tanto me costó dilucidad, pero gracias a Dios pude hacerlo insistiendo en profundos estudios del tema, y finalmente haber logrado quedarme tranquilo cuando leí una frase que se le atribuye al pensador Francisco Bacon que dijo "no se es necio cuando uno se equivoca, necio es quien se da cuenta de ello y persevera en el error". Eso trato.

Así las cosas en los últimos tiempos vengo analizando el tratamiento de diversas figuras típicas que encuadran dentro de lo que conocemos como "delitos de peligro abstracto", y advierto que no existe un tratamiento racional y generalizado respecto de cómo interpretar su alcance, todo ello a la luz del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional por un lado, y el principio de lesividad de nuestro derecho Penal, donde se plasma la afectación de una de aquellas conductas al perjuicio concreto e individualizado sobre un tercero.

Entiendo que los delitos de peligro abstracto, como hoy son tratados y como yo los interpreto, deben ser cuidadosamente analizados en cada caso en particular - tarea exclusiva del expediente penal - porque conllevan otro peligro en sí mismos, y es el de generar inseguridad jurídica, y que se entronca con una eventual y peligrosa violación al principio de legalidad.-

El artículo 19 del texto Constitucional citado es a mi juicio la clara muestra de la filosofía política de la libertad, que los constituyentes crearon para que los ciudadanos de la República Argentina podamos vivirla en su máxima expresión. Contiene dos principios esenciales que tienen íntima relación, y que son: la libertad de conciencia y el principio de legalidad. Libertad de conciencia significa que cada ciudadano tiene derecho a pensar como su conciencia se lo indique y que nadie puede controlar ni suprimir su pensamiento, excepto cuando esas ideas se exterioricen como actos lesivos al orden o a la moral pública o perjudiquen a un tercero. Únicamente en estos casos, el Gobierno puede intervenir y reprimir el acto lesivo.

El segundo principio que consagra, es el de legalidad, y de allí emanan dos consecuencias claras: a) que el único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso de la Nación, mediante la ley como expresión natural de voluntad parlamentaria, y b) que el individuo está facultado a hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por una ley.-

De allí se infiere, sin esfuerzo, que la situación normal del ciudadano es de libertad, y que sólo puede restringirse cuando se dan aquellos excepcionales supuestos de su conducta.-

Todo ello debe interpretarse a la luz del artículo 28 de la Carta Fundamental, que establece el principio de razonabilidad y que admite que los derechos individuales puedan ser reglamentados - es decir restringidos - únicamente por las leyes que dicta el Congreso Nacional. Pero, en lo que atañe al Poder Judicial resulta ser el guardián del equilibrio de aquella partitura liberal, pues a quienes estamos actuando dentro de esta área nos corresponde mensurar cuándo y hasta dónde una de esas leyes es legítima para restringir un derecho.-

Por esta razón, considero que el control de legalidad que impone a mi función judicial el art. 1° de la ley de Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, N° 12.061 y sus modificatorias, amerita revisar y fundamentar el cambio de criterio del Suscripto en cuanto al tratamiento que requeriré adecuar - a partir de hoy - a ambos tipos delictivos contemplados en el artículo 14 de la ley de la materia.-

Si hacemos un poquito de historia, la secuencia normativa en materia de penalización a las distintas actividades susceptibles de producirse con sustancias estupefacientes - entre ellas la tenencia para consumo personal y la simple tenencia - comenzó con la sanción de la ley 11.331 en el año 1920, que legisló en el art. 204 del Código Penal la excepción a la regla establecida en la norma constitucional antes citada. Fue posteriormente derogada en 1968 por la ley 17.567; en 1973 se legisló la ley 20.509 que suplió a la anterior; en 1974 se dictó la ley 20.771, y en 1989 la ley 23.737 vigente hasta el día de la fecha.

Para poder interpretar sanamente cualquier norma jurídico-penal es necesario establecer la fundamental función del bien jurídico, que recorta materialmente el alcance de los tipos legales a través del principio de lesividad con la finalidad de limitar y reducir la intervención punitiva del Estado. Sin embargo, advierto que el desarrollo del derecho Penal -influido por novedosos ámbitos de los nuevos riesgos contemporáneos- supone la tendencia a una disolución del concepto de bien jurídico, y se pretende que evolucionaría desde los contornos más claros de los bienes jurídicos individuales a los más vagos e imprecisos que configuran los "nuevos" bienes jurídicos supra individuales

Admito que la introducción de bienes jurídicos universales, o colectivos, con perfiles más difusos tiene un creciente reconocimiento en el derecho Penal contemporáneo, pero considero que ha experimentado, de un tiempo a esta parte, una progresiva desnaturalización de su contenido, viniendo a convertirse en la respuesta (en algunos casos la única respuesta) a las exigencias de una sociedad cada vez más ávida de Derecho Penal.

Esta situación que se encuadra dentro de una alarmante judicialización de la conflictividad social y que anida gravemente en la materia penal, le ha provocado una inusitada expansión, que a mi juicio, pone en juego y en riesgo principios básicos de un derecho penal democrático, porque aquella avanzada conflictiva y su casuística, van diluyendo los límites y configuraciones del objeto de protección legal, y puntualizo aquí que toda esta circunstancia que vengo analizando va de la mano con la creación desmesurada de figuras delictivas de peligro abstracto, con el inmenso riesgo de transformar el estado liberal -que tanto esfuerzo nos ha costado conseguir- en un estado autoritario que no respeta los límites del principio constitucional de reserva con peligro de desnaturalizarlo.

No estoy haciendo aquí una crítica a la razonable expansión del derecho penal dentro de nuestra sociedad, que hoy a la luz de las nuevas tecnologías imperantes, puede considerarse como de riesgo, pero el límite de lo razonable hace que se invadan espacios que bien pueden ser cubiertos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico que no sea el estrictamente penal. Es tan claro lo que sucede que hasta el mismísimo padre de la corriente filosófico-jurídica conocida como Garantismo Penal, -Luiggi Ferrajoli- ha sostenido en su obra "Derecho y Razón" que "los delitos de peligro abstracto presumen una punición de la mera desobediencia formal con una acción inocua en sí misma".

Ahora bien, la sociedad del siglo XXI nos presenta características propias con la aparición de nuevas formas de criminalidad antes impensadas (delitos informáticos, delitos económicos que trascienden fronteras geográficas, delitos ambientales, etc.) y la expansión del derecho penal se advierte por sobre todo con la denominada "criminalización primaria" donde se echa mano al Código Penal para resolver cuestiones que bien podrían ser contempladas en otro ámbito jurídico.

Advierto también que dicha expansión se produce conforme van surgiendo "baches" en el orden social, y la aparición de hechos que provocan malestar social determinan una fatal ecuación que parece definirse como "a mayor conflictividad social mayor índice inflacionario del derecho penal".-

Quizá el punto de inflexión de toda esta desenfrenada estructura lo configure un factor que, lamentablemente, en la República Argentina se advierte con suma facilidad: la falta de prevención en casi todos los rubros del Estado. Porque si estamos en una sociedad de riesgo que a través de las nuevas tecnologías ha ampliado su universo, no se visualiza un derecho penal preventivo que se adelante en la protección penal. Y considero que es justamente ésta falencia la que hace que los legisladores utilicen como recurso para suplir la falta de actividad de prevención la formulación de delitos de peligro. Antes de prevenir se limitan las conductas, y aquí ya transitamos un camino que nos lleva al autoritarismo sin escalas.

Estas cuestiones que podríamos denominar de alguna manera, como "tendencia preventiva" conllevan una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos así como de principios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de Derecho y me resisto a creer que por este camino se favorecerán las libertades y las seguridades personales porque noto que esa tendencia es engañosa pues nos dice que combatirá la sensación de inseguridad social con más derecho penal, y de esa forma entiendo que solo se avanzaría hacia un mal llamado derecho penal preventivo con un adelantamiento de la protección penal con contenido criminalizador.

Aquí está el punto de apoyo de mi postura que afirma la violación del principio de legalidad y que se debe evitar por todos los medios.

He aquí un punto muy peligroso y necesario de abordar: los delitos de peligro no garantizan legalidad ni seguridad jurídica, porque poseen dos elementos que son criticables: por un lado su relación inexistente con el principio de lesividad; y por el otro la inexistencia de un contenido material y no meramente formal en el injusto, como necesaria referencia al bien jurídico. Si se prescinde de la referencia a la peligrosidad o al peligro concreto y se castiga una conducta por su peligrosidad abstracta o general, -sin serlo en el caso concreto- se vulnera la exigencia de real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. En esta clase de delitos no existiría ni desvalor de resultado, ni desvalor objetivo de acción.

El poder estatal aplica una de sus caras más duras al ciudadano mediante el poder punitivo. A este poder no cabe únicamente establecerle frenos de naturaleza doctrinal, también hay que buscar limitaciones normativas, constitucionales. La consagración del principio de legalidad no es suficiente ya que de nada sirve dicho principio si el legislador en materia penal pudiese fijar -a su arbitrio- el alcance de los conceptos de delito o pena, violando así la idea de seguridad jurídica y posibilitando la creación de tipos penales con cualquier contenido.

Debemos tener sumo cuidado con establecer artificiosamente bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que desobediencia a la autoridad (tranquilidad colectiva, paz pública, etc.), porque de esta manera se ha permitido la legitimación de delitos de peligro que no importan peligros reales para el núcleo central de bienes jurídicos, lo cual constituye una imputación de violación al presupuesto de lesividad por lesión o por peligro. Hay que tener muy en claro que junto a la protección de un auténtico bien jurídico y para dar cumplimiento al principio de ofensividad, es necesario exigir que éste pueda ser realmente afectado y que en el caso concreto efectivamente lo sea a través de la acción del agente.

En la simple tenencia de estupefacientes sobre la cual vengo refiriéndome, la norma del artículo 14 lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, muestra la crisis a que lleva un ejercicio irracional del poder punitivo, que amenaza los espacios de libertad social indispensables para la convivencia, remitiéndo a un derecho penal de tinte autoritario.

Es justamente aquí donde radica el meollo de las acciones privadas, que están exentas de ser ventiladas por la justicia, pues cualquier anticipación criminalizante viola flagrantemente el principio de reserva garantizado por el art. 19 de la Constitución Nacional, quedando totalmente excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstracta, en los que no se hace más que utilizar un discurso pretendidamente tutelar de bienes jurídicos para habilitar el ejercicio del poder punitivo en razón de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva.

Que los estupefacientes tengan entidad para dañar o poner en peligro la salud de las personas, no significa que quien los tenga o consuma ponga en riesgo la salud de todas las personas en general. Debe restringirse por lo tanto la acción peligrosa, del peligro que en sí mismo caracteriza a la droga, conducta que por ser autolesiva no se proyecta hacia terceros.

Si intentáramos aplicar a las figuras de la tenencia de estupefacientes el criterio que contiene el artículo 2412 del Código Civil Argentino, cometeríamos -como muchos lo hacen- un craso error porque la ley allí se refiere a la tenencia de la cosa mueble “en sí”. Pero ese razonamiento extrapolado a nuestra problemática carece de toda oportunidad de acomodarse lógicamente, pues las materisa susceptibles de tenencia o de consumo que nos ocupan aquí, son factibles de posesión ciertamente, pero conllevan una prohibición legal por parte del órden jurídico.

En dicho sentido, esta prohibición se refiere a la protección del bien jurídico que se intenta preservar: la salud pública de la población. Pero no debe considerarse un delito, aunque sí un incumplimiento administrativo, que es otra cosa y tema ajeno al Derecho Penal. Si llamamos a las cosas por su nombre, podemos advertir en los delitos de tenencia un traspié legislativo, porque todas las dificultades de esos delitos de tenencia radican en que la expresión “tener” no describe conducta alguna.

Efectivamente, debemos descartar toda posibilidad de que la tenencia pueda entenderse como alguna de las dos maneras de la conducta humana; actuar u omitir. Es que la palabra tener abarca únicamente una relación de dominio, nunca una actividad. Entonces, ¿de qué manera tener algo, sea lo que fuere, podría considerarse delito penal?

La Ley de Estupefacientes 23737 no requiere el conocimiento de “para qué” el sujeto tiene en su poder la droga. ¿Cuál es el aspecto subjetivo de éste ilícito entonces?. Todo hace suponer que no lo hay. Si tratamos de inferir para qué tiene el sujeto la droga en su poder, nunca habríamos de dirigirnos a una imputación legal de afectación a terceros, sino que aplicando el criterio de mayor benignidad, tendríamos que suponer que posee el estupefaciente para su consumo personal. Pero tenerlo por el simple hecho de tenerlo, carece de todo sentido jurídico penal porque no afecta absolutamente a nada ni a nadie.

Si no hay afectación de la conducta a terceros, la reserva del artículo 19 de nuestra Carta Magna es inexpugnable. En ninguno de los dos hechos que estoy analizando aquí, los imputados han evidenciado nada que los saque de este contexto: no han afectado a tercero alguno con la droga que tenian en su poder. De modificar el Suscripto esta ecuación, debería demostrarlo pues así se lo impone la carga probatoria que determina -en cabeza del Ministerio Público Fiscal- la norma del art. 210 del CPP. Pero ello no es posible.

“La ley no impone normas generales para comprobar ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejándolo al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole dentro de los límites fijados por la razonabilidad el valor que poseen para la determinación de los hechos...”. (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Jueces Mahiques, Mancini y Celesia, 24/08/2006, en causa nro 19662 “F.W.M. S/ recurso de casación”, Registro 423/06).

En orden a ello, cabe referirme aquí al dictámen emitido por la Señora Procuradora General Dra. María del Cármen Falbo, con fecha 28/12/2007 en causa “P.E.M. S/ infracción ley 23737) P. 100.166 donde estableció que un menor con droga en su campera, sentado en una plaza sólo y con poca cantidad de estupefaciente en su poder, no puso en peligro la salud pública, lo que caracteriza el delito.

El 25 de agosto del año 2009, la Corte Suprema de Justicia Nacional dictó el fallo “Arriola” (A. 891, XLIV) donde decidió la despenalización parcial del consumo de estupefacientes al reconocer la inconstitucionalidad en el castigo, a una persona adulta en su ámbito privado. Para exceder dicho límite debe afectar con esa conducta de mera tenencia –abstracta – a terceros.

De las descripciones sobre la materialidad del hecho volcadas en ambas causas que vengo tratando, no surge ninguna constancia que permita afirmar que aquellos sujetos hayan producido con la tenencia simple de estupefacientes que fuera constatada oportunamente en autos, alguna afectación a terceros. Entonces debe resolverse la imputación que ambos soportan, en su favor, como integrativas de la esfera protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Así entonces, no puedo perder de vista un horizonte esencial al momento de emitir dictamen, cuyos fundamentos son la antítesis de todo lo que he sostenido hasta ahora, y es que dicho artículo 19 le establece al legislador penal un límite exacto al determinar cuáles conductas son susceptibles de ser prohibidas y cuáles no.

En ese sentido dicha norma señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas que afecten el “orden, la moral pública o perjudiquen a terceros”, concluyendo que las que no reúnen esos recaudos quedan exentas del control de los magistrados. Por ende, si el legislador decide prohibir un determinado comportamiento, tendrá que evaluar -como se lo impone la norma constitucional de marras- que éste resulte uno de aquellos respecto de los cuales sea posible presumir razonablemente que al ser realizados, ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a un bien jurídico.

De esta manera entonces, me sitúo del lado de la legalidad y del sentido común. El tema ahora es meramente legislativo, si es que los señores legisladores nacionales entienden que las drogas afectan la seguridad pública como bien jurídico de la sociedad que debe ser protegido. Hasta el día de hoy esto se dice pero no existe normativamente, y mientras tanto la Ley 23737 protege solamente la salud pública. Mientras esta situación continúe y la droga no salga -en cualquier forma- de la esfera de custodia del ciudadano -tanto que la tenga para consumir o que la tenga simplemente- no se debe admitir que el sujeto comete ninguno de los delitos que contempla el artículo 14 de dicha normativa.

El principio de legalidad jurídica así lo indica.

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