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Daños y Perjuicios - Derecho Bancario - cajero automático

Corresponde confirmar la sentencia que le impuso a un banco el deber de indemnizar a un cliente al cual le extrajeron dinero de su cuenta bancaria a través del cajero automático sin autorización, en tanto el accionante padeció un sufrimiento anímico por haber visto frustrada su confianza en el sistema bancario, máxime cuando el demandado no logró acreditar causas que lo exoneren de su responsabilidad.



Si el banco se sirve de las facilidades que brinda el cajero automático al minimizar costos laborales y la posibilidad de mantener la actividad durante veinticuatro horas, es lógico que deba asumir el mayor riesgo que éste genera, y por ende ante irregularidades que ocasionen daños, deba responder.

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de San Rafael - Cámara Primera
San Rafael, 30 de Noviembre de 2016.-
C U E S T I O N E S

1.- ¿Es justa la sentencia?

2.- Costas y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. BERMEJO, DIJO:

I.- Antecedentes.-

a) La sentencia apelada hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el Sr. Rodolfo Casatti contra el Banco Supervielle S.A. Con-denó al demandado a pagar al actor la suma de $ 16.500 desglosados de la siguiente manera: $ 1.500 por daño material, $ 5.000 en concepto de daño moral y $ 10.000 por daño punitivo.

Para así resolver, primeramente tuvo por acreditada la relación consumeril entre el titular de la cuenta bancaria y el Banco demandado. Consecuen-temente encuadró la cuestión en las disposiciones de la ley de defensa del consumi-dor.

En cuanto al daño material, analizó los movimientos de la caja de ahorro del actor por el período que va del 20/12/12 al 15/01/13 y advirtió una serie de operaciones realizadas por cajero automático, entre las que se hallan tres supues-tas extracciones de dinero, una por $ 1.500 y otras dos que en total suman el mismo importe ($ 253,52 y $ 1.246,48). Expresó que el Banco no ha podido demostrar la cau-sa de los débitos de $ 253,52 y $ 1.246,48. Hizo mención a las defensas opuestas por la demandada, particularmente en lo referente a la cinta de auditoría que acompañó a fs. 37 como prueba documental. También a la prueba pericial contable y sus aclaracio-nes (fs. 321/322 y 330), y a la caducidad de la prueba ofrecida por el demandado y pendiente de producción (fs. 301), resaltando que recaía sobre sí aportar elementos convincentes que permitieran corroborar sus dichos, y no lo hizo. Asimismo tuvo en cuenta la testimonial de fs. 270 a través de la cual estimó que el actor efectuó en tiem-po el reclamo ante el banco demandado, lo que evidenciaría que de haberse avocado al mismo, la demandada hubiera contado con la filmación respectiva. Refirió también a las constancias que surgen del expediente N° 12.242 C-0-5.

Agregó que aún cuando la constancia de extracción por cajero ofrecida por la demandada resultara suficiente para acreditar la faltante de $ 1.500, no se logró probar la causa de los débitos efectuados en la cuenta del actor por las sumas de $ 253,52 y $ 1.246,48, que ascienden a $ 1.500.-

Conclusivamente consideró que, recayendo sobre la demanda-da la carga de probar sus dichos, debe soportar las consecuencias de su omisión.

Determinó los intereses a aplicar y luego prosiguió el análisis de la cuestión enfocándose en el daño moral.

Refirió que si bien la actora había reclamado por este concepto la suma de $ 15.000, teniendo en cuenta la importancia económica de la prestación incumplida, y dado que la demandada no rebatió con prueba en contrario los dichos de Casatti respecto al haber concurrido en varias oportunidades al banco y haber recibido respuestas dilatorias y evasivas, el reclamo debía prosperar pero por la suma de $ 5.000 más intereses.

En cuanto al daño punitivo, mencionó la norma de aplicación, ju-risprudencia de la S.C.J.M. y doctrina relevante; concluyó haciendo lugar al mismo aplicando como pena ejemplificadora a favor del actor, la suma de $ 10.000 más intereses. Todo ello en virtud del obrar culposo grave de parte de la entidad bancaria y la situación de fragilidad del consumidor, que en el caso de autos, usaba la cuenta sueldos para el depósito de su salario; la importancia que el monto extraído aparejó en el sueldo del actor y del que se vio privado por casi tres años, no obstante los reclamos efectuados; y la presunta falta de interés de parte de la demandada en la producción de su prueba.

b) Expresa agravios la demandada apelante y luego de efectuar un breve detalle de los antecedentes, sostiene que le ocasiona perjuicio que la jueza a quo considerase que no aportó elementos para corroborar sus dichos, sino que por el contrario, su parte acreditó a través de la cinta de auditoría de cajero automático acompañada a fs. 37, la fecha y hora en que el actor realizó la extracción de $ 1.500 en la sucursal del Banco Supervielle S.A., importe que coincide con aquella suma de $ 1.500 impugnada.

Que como se observa, luego de que Casatti realizara el recla-mo, hizo las investigaciones necesarias, oportunidad en la que se revisaron las filma-ciones de las que surgió que la extracción sí había sido efectuada por el actor.

Agrega que, conforme a la comunicación “A” 3390 del Banco Central de la República Argentina, las grabaciones correspondientes a los cajeros au-tomáticos deben mantenerse por 60 días corridos, por lo que la jueza no puede impu-tar negligencia a su parte por la falta de presentación de la grabación. Que no surge ni de la testimonial de fs. 270 ni del expediente administrativo, la fecha en que el actor hizo el reclamo al Banco, lo que evidencia que no es cierto que su parte haya podido disponer de las medidas necesarias para contar con la grabación respectiva.

En base a lo expuesto, considera improcedente el monto con-denado a pagar tanto en términos de daño material, moral y punitivo.

En cuanto al daño moral sostiene que el Banco brindó al actor toda la información requerida y demostró que el dinero había sido retirado por él. Que los detalles de la cuenta se debían a un error del sistema, pero que en definitiva refle-jaban una única extracción de $ 1.500. Que el hacer lugar al mismo constituye un enri-quecimiento sin causa a favor del actor.

Respecto al daño punitivo, asevera que no ha habido intención de perjudicar al Sr. Casatti y mucho menos se causó un perjuicio social que amerite multa.

c) Contesta la actora apelada y afirma que corresponde confir-mar desde todo punto de vista la sentencia de primera instancia, ya que su parte sola-mente cuestiona como inexistente dos extracciones en cajero automático que, con importes en centavos, suman $ 1.500.

Dice que la nueva versión de los hechos dada por el Banco re-sulta contraria a la doctrina de los actos propios, ya que de haber existido tal graba-ción, luego del reclamo la hubiera guardado o, eventualmente, hecho una copia, cons-tituyendo ello una negligencia del Banco; pero además, afirma que de la lectura de la sentencia, no surge que la carencia de la grabación haya sido la única causa por la que se hizo lugar a la demanda.

Que la a quo evaluó toda la prueba al momento de dictar sen-tencia y mencionó también aquella ofrecida por la demandada que no se incorporó al proceso pues caducó.

En respuesta a lo expuesto respecto al daño moral, sostiene que el Banco no logró demostrar que su parte hubiera retirado el dinero, ni tampoco clarificar el por qué de las extracciones en cajero automático con sumas en centavos. Que el expediente administrativo por sí sólo justifica el daño moral.

Finalmente, en cuanto al daño punitivo afirma que debe confir-marse la solución arribada en la sentencia, ya que el Banco obligó a su parte a transitar la instancia administrativa a sabiendas de que no iba a reconocer el reclamo, todo ello sumado a la manipulación que efectuó en los registros de la cuenta del actor. Menciona doctrina referente a la función punitiva o sancionatoria dentro del microsis-tema de la Ley de Defensa del Consumidor, y los fundamentos del proyecto de ley y del dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados, haciendo en todos los casos hincapié en los motivos por los cuales se impone dicha sanción.

II.- El tratamiento del recurso.

II. 1.- Daño material

a.- Este Tribunal viene sosteniendo incansablemente que los arts. 137 y 142 del C.P.C. le imponen al apelante fundar adecuadamente el recurso y el evento debe reunir el requisito de suficiencia. Las normas requieren que la expresión de agravios puntualice, en forma precisa y concreta, los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute.

En la especie, la Jueza de Primera Instancia basó su admisión del daño material en dos puntos centrales: 1) En la omisión de parte del banco de acreditar la veracidad de la extracción de fecha 31/12/12, para lo cual debería haber acompañado la filmación correspondiente, encontrándose a su cargo la prueba respectiva y; 2) En que, aún cuando la constancia de extracción por cajero ofrecida por la demandada resultara suficiente para acreditar la faltante de $ 1.500, tampoco logró probar la causa de los débitos de $ 253,52 y $ 1.246,48, de fechas 02/01/2.013 y 03/01/2.013.

Se advierte que el requisito dispuesto por nuestro código de procedimientos no ha sido satisfecho por el apelante, quien solamente se limitó a agraviarse insistiendo en que su parte acompañó la cinta de auditoría en la que cons-taría la extracción de $ 1.500 del día 31/12/2.012, y en que no tenía la obligación de acompañar las filmaciones pertinentes, pues una comunicación del Banco Central lo libera de guardar las mismas una vez transcurridos 60 días corridos desde cada ex-tracción. Sin embargo, nada dice del razonamiento de la Jueza A quo, relativo a que las otras dos extracciones ($ 253,52 y $ 1.246,48) tampoco fueron acreditadas, bas-tando este sólo argumento para sostener la sentencia, en lo que hace al punto bajo análisis. Este criterio esencial, que resulta suficiente para sustentar el pronunciamien-to, al no haber sido debidamente atacado por el apelante trae como consecuencia la firmeza de la resolución apelada.

Uniformemente viene señalando este Tribunal, que el escrito de expresión de agravios debe contener un estudio detenido y una crítica elevada de los fundamentos del fallo, procurando llevar al Ad quem al convencimiento más acabado de la justicia del recurso, puesto que el código de forma no ha colocado como mera fórmula la obligación de fundar el recurso o de expresar agravios, según sea el caso, sino que mediante ella exige del apelante el análisis razonado de la resolución y la demostración de los motivos que se tienen para considerarla equivocada, debiendo criticarse punto por punto los errores fundamentales que pudiera contener, o sea el examen deficiente o erróneo de las pruebas y las omisiones o equivocaciones que pueda tener respecto del derecho aplicado o aplicable, caso contrario imposibilita al Tribunal de Apelación en su tarea de reparar los presuntos agravios (conf. LSC N„a 7, págs. 57/61 y 114/119, L.S.P. N„a 2, fs. 390/398; L.S.P. N„a 5, pág. 53/59; entre otros).

La expresión de agravios, como todo pedimento que se lleva a cabo en el proceso, debe ser concreta, precisa y clara, en otras palabras, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta etapa procesal se erige como la cuña que tiende a romper el fallo atacado; pero para ello, atento el adagio romano “tamtum devolotum quantum appellatum”, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada. Si este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión fija el ámbito funcional de la Alzada; la que no está facultada institucionalmente para suplir los déficit argumentales del recurrente, ni para ocuparse de las quejas que éste no produjo (conf. Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, 1985, pág. 440).

Cabe agregar que si bien la jurisprudencia mayoritaria en esta época, ha seguido un criterio amplio para valorar la suficiencia de la expresión de agravios, por ser el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptado por la ley, ello lo es sin que esa flexibilidad llegue al extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la de-rogación lisa y llana de los recaudos del art. 137 del Cód. Procesal Civil.

Las exigencias referidas no han sido cumplidas por el recurren-te, por lo que el primer agravio se considera desierto.

b.- Sin perjuicio de la solución allegada en el acápite preceden-te, a mayor abundamiento, se puede afirmar que el agravio tampoco hubiese tenido acogida favorable.

En el caso de marras no se encuentra discutida la relación de consumo existente entre la entidad financiera -Banco Supervielle S.A.-, y el usuario -Sr. Casatti-, actor en autos. Ni que, dado que el hecho que fuera causa del litigio se remonta a principios de 2.013, se entiende que la relación tuvo su origen con antela-ción a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, por lo que en líneas generales, está alcanzada normativamente por el régimen de la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias, que como es sabido, es de orden público.

Resulta insoslayable destacar también la relevancia que ha ad-quirido la protección de los consumidores y usuarios en nuestra Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, con su incorporación en el art. 42, dentro de la Primera Parte, y en el capítulo segundo “Nuevos Derechos y Garantías”; otorgando así, definitiva trascendencia al tema, reforzando el significativo avance que representó la sanción -un año antes- de la precedentemente mencionada, Ley Nº 24.240.

El art. 42 de la C.N. establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...", receptando así los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios a los cuales la relación de consumo debe ajustarse: información, seguridad, trato digno, entre otros. En concor-dancia, la Ley de Defensa del Consumidor establece que la violación de los mismos genera una responsabilidad de tipo objetiva y solidaria entre los operadores que hubieran causado daño al consumidor o usuario (conf. art. 40 L.D.C.).

A su vez, corresponde no perder de vista la Comunicación “A” 5460 del BCRA de Protección de Usuarios de Servicios Financieros (19/07/2013), la cual sienta una serie de pautas orientadoras para esclarecer la cuestión. Determina quiénes son considerados usuarios de servicios financieros: “aquellas personas físicas y jurídicas que en beneficio propio o de su grupo familiar o social y en carácter de des-tinatarios finales hacen uso de los servicios ofrecidos por los sujetos obligados, como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos”; e identifica también a los sujetos obligados, enumerando como tales a: “entidades financieras; casas, agencias y oficinas de cambio; fiduciarios de fideicomi-sos acreedores de créditos cedidos por entidades financieras; empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito y/o compra, excepto por las operaciones no comprendidas en la Ley de Tarjetas de Crédito”, extendiendo la responsabilidad a aquellos terceros que desarrollen tareas relativas a servicios ofrecidos por esos sujetos. Establece asimismo que los usuarios de servicios financieros, en la relación de consumo, tienen derecho a: “la protección de su seguridad e intereses económicos; recibir información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios que contraten, así como copia de los instrumentos que suscriban; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno. Los sujetos obligados deberán adoptar las acciones necesarias para garantizar estos derechos a todos los actuales y potenciales usuarios de los servicios que ofrecen y prestan, de manera de asegurarles condiciones igualitarias de acceso a tales servicios”.-

Como se advierte claramente, entroncado tanto en la norma constitucional como así también en las de inferior jerarquía, encontramos el deber de seguridad, que adquiere trascendental importancia en el caso de autos. Los proveedo-res obligados deberán otorgar al usuario una seguridad tal que garantice la confianza a ellos depositada, con la consecuente asunción de los riesgos inherentes a dicha actividad.

Sabido es que los Bancos organizan el sistema de extracción de fondos de caja de ahorro mediante dos mecanismos, uno por cajero automático con un límite de retiros y otro por ventanilla con identificación del cliente. La existencia de un sistema diferenciado de extracciones organizado por el entidad bancaria genera en el cliente usuario el efecto simbólico de resguardo y protección de su integridad económica frente a cualquier ilícito, ya que, de percibir que el sistema se organiza sólo para proteger a la propia entidad, se constituiría en un "trato indigno", vedado por la Ley del Consumidor (art. 8 bis) y por la Constitución Nacional (art. 42), a lo que hoy puede agregarse también el art. 1097 del C. C. y C. N. El cliente-usuario que opera con una entidad bancaria confía en que se encuentra seguro y es precisamente la frustración de esa confianza, buena fe y seguridad el fundamento de su responsabilidad. Encontramos que la seguridad surge como expresión de protección jurídica de las personas, en sus derechos económicos y extraeconómicos, erigiéndose como un nuevo principio general del derecho, reconocido expresamente desde la cúspide del ordenamiento jurídico, resultando por tanto imperativo, vinculante y obligatorio para asegurar la integridad y dignidad del ser humano en todos los roles que desarrolla en la sociedad y especialmente cuando asume el del consumidor o usuario. En el ámbito infraconstitucional el deber de seguridad, establecido por la Ley Nº 24.240 se encuentra en cabeza de todo proveedor (art. 2 L.D.C.) de bienes y servicios, y se ha constituido, en función de la legislación vigente, en una obligación de carácter principal y autónoma, transformándose, en virtud del art. 42 C.N. y de los arts. 5, 6 y 40 L.D.C., en una obligación central de seguridad real y concreta, constituyendo un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa objetivamente generada (conf. LOVECE, Graciela I., Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el riesgo empresario, LA Ley Nº 04/08/2016, 7).

Así lo ha entendido también nuestro supremo tribunal provincial, quien ha dicho: “la actividad que realizan las entidades bancarias se encuentra dentro de la égida de la mencionada ley, siendo aplicable a los consumidores de dichos servi-cios tanto el art. 5 como el art. 40 de la Ley Nº 24.240, disposiciones que a su vez son de orden público, y el art. 42 de la CN por lo que debe garantizarse en todo momento la seguridad de los mismos, es decir, que no se les ocasionará ningún daño con motivo de la utilización del servicio proveído por el banco” (conf. S.C.J.M., Sala I, 11/03/2.014, Autos N° 108.977, caratulados: “Castillo Julio Daniel En J° 149.520/14.364 Castillo Julio Daniel c/Banco Patagonia S.A. s/Daños y Perjuicios s/Casación”).

El proveedor -Banco- debe cumplir con un deber de seguridad de carácter objetivo, que se traduce en la apariencia de un funcionamiento seguro, debiendo por ende reparar todos los daños que sean consecuencia de la actividad por él desarrollada, y sólo podrá eximirse acreditando la causa ajena. A su vez, las exi-mentes corresponde que sean evaluadas con carácter restrictivo dado que se está frente a un sujeto que aparece vulnerable en esta relación de consumo que los signa.

“El mero hecho material de la existencia del daño durante el de-sarrollo de la relación de consumo, implica una deficiencia de la seguridad (art. 5 L.D.C., 42 C.N.) y por tanto una violación de la garantía legal y constitucional, constitu-yendo un ilícito formal que hace nacer una presunción de responsabilidad, y conse-cuentemente se invierte la carga de la prueba debiendo el proveedor probar aquellas causales que operen como eximente” (LOVECE, Graciela I., ob. cit.).-

Resulta entonces, que en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la L.D.C., se trata de una responsabilidad de tipo objetiva, en la que se ve comprome-tido el deber de seguridad que pesa sobre toda entidad bancaria, en quien el cliente, de buena fe, deposita su confianza; de manera que, en su carácter de proveedor que presta un servicio de tipo financiero, corresponde al Banco tomar todas las medidas adecuadas y que estén a su alcance para proteger a la persona del usuario, salva-guardar sus derechos y evitar cualquier perjuicio en su contra. Acreditado el daño por parte del usuario, el Banco demandado solamente podrá eximirse de responsabilidad probando acabadamente la causa ajena. Se produce así, una inversión de la carga probatoria, recayendo la misma sobre el proveedor de bienes y servicios, que es quien se encuentra en mejores condiciones de poder hacerlo, toda vez que en la mayoría de los casos cuenta con los elementos útiles y pertinentes a los efectos de demostrar la ruptura del nexo causal, y así eximirse de responsabilidad.

Así lo ha entendido este Tribunal en un fallo en el que, si bien la actora se trataba de una consumidora que sufrió un accidente dentro de un supermer-cado, el razonamiento y solución fue en este mismo sentido: “El hecho de que un con-sumidor sufra un daño en el ámbito de una ‘relación de consumo’, importa, en princi-pio, una transgresión de la obligación de seguridad debida por el proveedor (conf. art. 42 C.N. y art. 5° L.D.C.), y que, como obligación típica de resultado, conlleva la pre-sunción de responsabilidad del establecimiento, quien tendrá a su cargo la acreditación de la ruptura de la relación causal por causa ajena…” (LSC N° 50, fs. 42/50, 12/06/2015).

Han tomado la misma dirección algunas Cámaras Civiles de la Primera Circunscripción Judicial, quienes se expidieron en el tema diciendo: “Se opera una inversión de la carga de la prueba, debiendo el proveedor acreditar las causales que pudieran tener fuerza de eximente, cuando ha sido probada por el consumidor la existencia material del daño durante el desarrollo de la relación de consumo. Ello en razón de inferirse una deficiencia de la seguridad (arts. 42 Constitución Nacional y 5 de la Ley Nº 24.240); y una violación de la garantía legal y constitucional, quedando así configurado un ilícito formal que hace nacer una presunción de responsabilidad” (5ta. Cám. Civ., expte. N° 51.872, 23/08/2016). También: “En el proceso consumeril no resulta aplicable el esquema tradicional de ‘quien alega prueba’ y las consecuencias de la falta de la producción de la misma atento lo dispuesto por la Ley Nº 24.240, que desplaza las reglas probatorias contenidas en el C.P.C. local ideadas para el proceso paritario, por lo que en definitiva la falta de prueba no perjudica al consumidor sino al proveedor que la tenía en su poder y no la arrimó al proceso…” (2da. Cám. Civ., expte. N° 51.211 24/11/2.015).-

En el caso bajo examen, el banco demandado -ahora apelante-, se queja fundamentalmente de la valoración realizada por la Sra. Jueza a quo respecto a la cinta de auditoría de cajero automático acompañada a fs. 37, y basamenta prácticamente toda su queja en ello, alegando que no hay constancias de la fecha en la que el actor formuló el reclamo, que se revisaron las filmaciones pertinentes de donde surgiría que la extracción fue efectivamente efectuada por el actor, y que, conforme una comunicación del Banco Central, las grabaciones de los movimientos efectuados en cajeros automáticos deben mantenerse solamente por 60 días corridos. Alega que esta es la razón por la cual no se acompañó la filmación correspondiente, no pudiéndosele imputar a su parte negligencia por dicha omisión.

Dicha argumentación es, a todas luces, contradictoria ya que la apelante expresamente reconoció en su contestación de demanda y en su escrito de expresión de agravios, que frente al reclamo del actor “se revisaron las filmaciones de las que surgió que la extracción sí fue efectuada por el actor”. Por ende, admitió que recibió el reclamo y que contaba con la prueba exacta para acreditar la impertinencia del mismo. No obstante, se escuda en la falta de obligación de conservar el referido elemento probatorio, olvidando que se encontraba bajo su obli-gación la carga de la prueba.

Por otra parte, en la demanda interpuesta a fs. 4/10 vta., la actora fundamentó su reclamo de $ 1.500 por daño material en base a irregularidades detectadas en el movimiento de la caja de ahorro -cuenta sueldo- que tuviera en la entidad bancaria demandada. Sostuvo que se registraron dos inexistentes extraccio-nes por cajero automático, de $ 253,52 el día 02/01/2.013 y $ 1.246,48, el 03/01/2013; afirmó que tales importes son improcedentes porque el cajero automático no extiende monedas; refirió a los distintos manejos internos efectuados por el Banco, quien el 31/12/2.013 también registró un movimiento casualmente por la misma suma reclama-da en la demanda, siendo imposible que se efectuara una extracción por ese importe porque su caja de ahorro no tenía fondos suficientes. Advirtió también la falta de correlación entre los números de las operaciones y el orden cronológico en que ocurrieron. A fin de acreditar sus dichos, ofreció como prueba instrumental: los movimientos de su caja de ahorro del Banco Supervielle (solicitando también una medida de instrucción preventiva a tal efecto); resumen de cuenta del día 20/12/2012 al 15/01/2013; expediente administrativo N° 12.242-C-13; instrumental en poder del Banco entre la que incluye una copia de los archivos de video en los que se registre día y hora en que el actor supuestamente extrajo los importes desconocidos y, una pericia contable.

Del resumen de cuenta aportado se advierte que, teniendo un saldo de $ 909,51 al 31/12/12, figura una extracción ATM, N° 2662511248 por $ 1.500 (el mismo día), originando un saldo negativo de $ 590,49. Posteriormente se hallan las dos extracciones denunciadas y rotuladas con el mismo título que la del 31/12/12, la primera del 02/01/13, N° 0972010084 por $ 253,52 y la segunda del 03/01/13, N° 0972010058 por $ 1246,48. Luego, el mismo 03/01/13, bajo la denominación “Extrac-ción ATM” y con el N° 7662511247 aparece una acreditación en la columna “Crédito”, por $ 1.500, momento en que después de algunos días, el saldo vuelve a arrojar resultados positivos (fs. 3, 19 y 46/48).

En la pericia contable, el Cdor. Edgardo Barón, afirmó que no es posible retirar en cajero automático sumas de dinero en centavos y tampoco lo es por importes superiores al saldo disponible en la caja de ahorro; que las extracciones de sumas de dinero figuran en la columna “Débito” de los resúmenes bancarios; que ob-serva varias inconsistencias en los movimientos de la cuenta bancaria correspondiente al extracto obrante a fs. 19 (que es el mismo que el de fs. 3, y 46/48), pues advierte que no hay correlatividad numérica entre los códigos de las operaciones; que en la columna de saldo consta -indebidamente en un par de ocasiones- un saldo negativo, y que el movimiento de fecha 03/01/2013 en el que se imputan $ 1.500 en la columna “Crédito”, también es incompatible con la descripción del movimiento en el que figura “Extracción ATM”, que se utiliza para describir retiros de dinero que se imputan como débito y no crédito (fs. 321/322). Que todo ello lo es, pese a no haber diferencias aritméticas.

Después de que ambas partes impugnaran la pericia, el conta-dor respondió a fs. 330, expresando que como no se pueden retirar sumas de dinero en centavos entiende que el actor no hizo retiro de esos fondos. Respecto al cuestio-namiento de la demandada relativa a la afirmación que hiciera al finalizar la pericia, de que no hay diferencias aritméticas, explica que al saldo final del resumen al 11/01/2013 lo considera correcto pues las extracciones desconocidas por la actora se corresponden con el asiento de un débito en la cuenta corriente balanceado con el asiento de un crédito posterior (fs. 330).

El Banco al responder, tras reconocer su relación comercial con el actor, pretendió negar su responsabilidad afirmando que las operaciones fueron efectivamente realizadas por el Sr. Casatti, y que eventualmente las imprecisiones en la cuenta de su cliente respondían a una caída en la línea del sistema Banelco de los cajeros automáticos; que si un cliente realiza una extracción de dinero y la conexión se encuentra suspendida momentáneamente, se dispensa el importe solicitado y recién cuando se reinicia la conexión, se acredita el débito en la caja de ahorro, pudiendo figurar dividido en dos operaciones aun cuando la extracción haya sido una sola por el importe total, como -sostiene- sucedió en el caso. Que ésta también fue la razón por la cual en su momento el cajero entregó $ 1.500 al actor, cuando el saldo que figuraba era de $ 909,51. Que los créditos que figuran como “Devolución Extracción ATM”, son compensaciones que el sistema realiza en caso de operaciones fallidas en las que el cajero no dispensó el dinero solicitado por el cliente, no obstante se generó el supues-to débito.

De lo expuesto se advierte con claridad que, aún cuando la acreditación de $ 1.500 de fecha 03/01/13 (bajo la leyenda “Extracción ATM”), pueda imputarse al banco demandado, la misma sólo compensaría una sola de las operacio-nes impugnadas por el actor: o la de fecha 31/12/12, o las de fechas 2 y 3 de enero. El banco demandado no ha aportado aclaraciones al respecto, ni ha acreditado fehacien-temente la realización de la operación no compensada. La cinta de auditoría de cajero automático del día 31/12/2.012, -en la que aparece un movimiento en el cajero situado en la sucursal de Av. Mitre N° 122, con el número de tarjeta que coincide con el del Sr. Casatti, por $ 1.500 (fs. 37)-, es un elemento probatorio elaborado unilateralmente por el demandado, sin que se hayan comprobado en autos la objetividad de la misma o las medidas de seguridad de su emisión, por lo que lo razonable hubiera sido que el banco contrastara su validez con las filmaciones pertinentes, tal como lo consideró la jueza de grado. Tampoco el perito convalida la cinta. A su vez, se advierte que la única cinta que adjuntó a la causa es la correspondiente al día 31/12/2.012, de $ 1.500. Nada ha traído respecto a las otras dos supuestas extracciones, lo que lleva a cuestionar por qué, si fue diligente al acompañar la del día 31/12/2.012, no hizo lo propio respecto a las otras dos, cuya fecha es muy cercana (02/01/2.013 y 03/01/2.013). Resulta irrelevante entonces aquella mención que realizara el Banco en torno a la comunicación del B.C.R.A., y el tiempo en que las grabaciones de los movimientos realizados por cajero automático deben mantenerse (60 días corridos), porque si bien no se tiene certeza acerca de cuándo fue el reclamo del actor, se presume por el mismo accionar de la demandada, que si recabó la información que arrojara el cajero automático el 31/12/2.012, fácilmente podría haberlo hecho luego con las supuestas y desconocidas extracciones de los días 02 y 03 de enero de 2.013.

Lejos de lo alegado por la apelante, se encuentran por demás acreditadas las irregularidades en el resumen de los movimientos de la caja de ahorro del actor. El perito fue conteste en señalar todas las irregularidades y concluyó aseve-rando que hubo “varias inconsistencias en los movimientos de la cuenta bancaria en dicho lapso de tiempo, que se ven reflejadas en el extracto agregado a fs. 19”. Vale aclarar que la pericia no arroja luces sobre el tema discutido, que se centra básicamente en determinar si las dos extracciones de fecha 02/01/2.013 y 03/01/2.013 fueron realizadas efectivamente por el actor. El perito solamente se limita a aclarar al contestar la impugnación, que como no se pueden retirar sumas en centavos, “entiende” que el actor no hizo retiro de esos fondos.

Al consumidor o usuario le basta con probar el hecho generador y el daño, y al invertirse la carga de la prueba, el proveedor de servicios financieros debe traer consigo los elementos probatorios suficientes para demostrar sus argumentos y así eximirse de responsabilidad. Pesaba sobre él acreditar que el actor había realizado las extracciones controvertidas, lo que por supuesto, con la escasa prueba incorporada a la causa, no logró demostrar, máxime teniendo en cuenta que era él quien estaba en mejores condiciones de poder efectuarlo, y dejó caducar parte de la ofrecida al contestar demanda.

Si el banco se sirve de las facilidades que brinda el cajero auto-mático al minimizar costos laborales y la posibilidad de mantener la actividad durante veinticuatro horas, es lógico que deba asumir el mayor riesgo que éste genera, y por ende ante irregularidades que ocasionen daños, deba responder.

Está comprobado el nexo causal entre el hecho y el daño, así como también el factor de atribución objetivo fundado en el vicio o riesgo en la presta-ción del servicio, con base también en el deber de seguridad que las entidades finan-cieras como proveedores obligados, deben impartir, para ser consecuentes con la confianza a ellas depositada por los clientes-usuarios de servicios financieros.

De lo expuesto se concluye entonces que, independientemente de la deserción del mismo, el primer agravio de cualquier forma se hubiera rechazado.

II. 2.- Daño Moral (consecuencias no patrimoniales)

La apelante sostiene que fue condenada injustamente a pagar $ 5.000, pues su parte, frente al reclamo del actor, brindó toda la información requerida y demostró que el dinero había sido retirado por él. Que esto viola su derecho de propiedad y constituye un enriquecimiento sin causa a favor del actor.

Claramente se observa que este segundo agravio se asienta en las resultas del primero y, teniendo en cuenta que la queja referente al rubro “daño material”, ha sido declarada desierta en el acápite anterior, la suerte de este agravio no puede ser otra, de modo que, corresponde declararlo también desierto.

Más allá de lo concluido precedentemente, se puede agregar que tampoco hubiera prosperado, pues está por demás acreditado en autos el daño moral sufrido por la actora.

Respecto al daño moral previsto en la órbita de la responsabili-dad contractual, este Tribunal en un reciente fallo ha dicho: “Es claro que, para resol-ver el caso que se trae a solución resulta de aplicación la normativa del Código vele-zano (Art. 7 del C.C.C) que trazaba una división entre dos ámbitos de responsabilidad civil, el contractual y el extracontractual y, cuando se reclama daño moral esa distin-ción era importante, pues era pacífica la jurisprudencia en sostener la necesidad de su prueba. Así se pronunció este Tribunal, aunque con diferente composición: ‘El agravio moral resarcible por el incumplimiento de las obligaciones contractuales -en los casos en que es admisible- requiere una clara demostración de la existencia de una lesión a los sentimientos, a las afecciones, a la tranquilidad anímica. Como quiera que el art. 522 del C.C. dispone que el Juez ‘podrá’ concederlo, habrá que estar a la índole del hecho generador de la responsabilidad y a las circunstancias que lo rodean para ver si es o no procedente. Solución que debe estimarse justa si se tiene en cuenta que en ámbito contractual, lo que de ordinario resulta afectado, no es nada más que el interés económico.” (LAC N° 39, 11-05-93, fs. 176/179). En el mismo sentido dijeron otros Tribunales provinciales: ‘En relación a la petición de la parte actora, con respecto a la de indemnización por el rubro de daño moral, debe tenerse en cuenta que al tratarse en el presente caso de materia contractual, la porcentualidad del resarcimiento de este rubro debe ser interpretada restrictivamente para no atender reclamos que correspondan a una susceptibilidad excesiva que carezcan de significativa trascendencia jurídica; quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido.’ (5ta. Cám. Civ., 1° C.J., expte.: 11174, ‘Sabez Mariana y Ots. c/Bobbio Ana María P/ Cuest. Der. Ley Soc., 14/09/2009, LS036-077). La vigencia del CCCN ha producido cambios en cuanto a esa diferenciación de responsabilidad. Sin embargo y en lo que aquí importa, la solución del caso no cambiaría, pues el art. 1744 expresa que el daño debe ser probado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos. No caben dudas, entonces de que, para que un daño sea resarcible debe ser cierto, es decir debe existir certeza y para considerarlo existente debe demostrarse que se trata de un perjuicio efectivamente sufrido” (LSC N° 51, fs. 196/203, 18/11/2.016).

La violación a los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios, como el derecho a la información o a la seguridad, constituyen también una violación a su dignidad, trayendo consigo la frustración de sus expectativas y de la confianza depositada. Así entonces, el incumplimiento, además de generar reparacio-nes de tipo económico, se proyecta más allá y puede generar también daño moral, ahora denominado por el Cód. Civ. y Comercial de la Nación como “consecuencias no patrimoniales”.

Ya se trató precedentemente en qué consiste el deber de segu-ridad y se concluyó en que la entidad bancaria demandada incumplió con el mismo. Respecto al deber de información, se puede afirmar que en casos como el presente, en que existe una relación de consumo, el mismo debe ser cumplimentado por la enti-dad bancaria tanto en la etapa precontractual como durante la ejecución del contrato, ya que se está ante un contrato de ejecución continuada cuyos efectos se extienden en el tiempo y cuyas prestaciones se van sucediendo durante el funcionamiento del contrato. Siendo obligación del Banco informar al cliente todos los movimientos y ope-raciones que se realicen en la cuenta y contestar todas las solicitudes de información que requieran los clientes, acorde al principio de buena fe en la ejecución del contrato.

En la especie, según lo expuesto por el actor, al apersonarse a realizar la denuncia de las irregularidades ante el Banco, fue atendido por el Sr. Rubén Muzi (hecho que el propio testigo reconoció en su declaración), y éste le contestó que se le depositaría la suma reclamada a la brevedad. No obstante, luego de comparecer en varias ocasiones sin detectar que se cumpliera lo dicho por Muzi, le contestaron que la suma no se le iba a depositar pues las extracciones sí se habían realizado (po-sición que mantiene hasta la fecha), haciendo peregrinar al Sr. Casatti a un sinfín de infructuosos y desoídos reclamos.-

No se puede negar el sufrimiento anímico del actor-usuario, que primero vio frustrada su confianza en el sistema bancario ante la injustificada altera-ción de los fondos de su caja de ahorros, y luego fue víctima de evidentes infortunios y pérdidas de tiempo en sede administrativa, en la que ante la citación a audiencia, compareció en siete oportunidades a la oficina de Defensa del Consumidor, y ello por-que, o bien el Banco demandado no se presentaba o solicitaba una prórroga de la fecha de audiencia o, mediante evasivas, dilataba aun más la cuestión, todo ello conforme a las constancias que surgen del propio expediente administrativo N° 12242-C-13, que se encuentra glosado a la causa (ver fs. 351, 353, 354, 356, 364/365, 366, y 367).

Así entonces, las consecuencias del incumplimiento de los de-beres de seguridad e información que le cabían al Banco demandado, y la conducta desaprensiva, desinteresada y dilatoria de parte del mismo para con el Sr. Casatti, sólo evidencian que el demandado arrasó con la dignidad de quien se ve como vulne-rable en esta relación de consumo. Efectivamente hubo daño moral o consecuencia no patrimonial, que corresponde que sea resarcido.

Conclusivamente, encontrándose desierto el agravio, debe con-firmarse también la sentencia apelada en lo que a este rubro respecta, manteniéndose entonces el monto de $ 5.000 condenado a pagar en concepto de daño moral.

II. 3.- Daño punitivo

Por medio de la Ley Nº 26.361, ingresó a nuestro sistema jurídico el daño punitivo, concretándose en el art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor, cuyo texto expresa: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contrac-tuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento res-ponderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley”.-

El daño punitivo se funda en la indiferencia hacia la situación a que se ve expuesta el usuario o consumidor. No es necesario que medie un actuar doloso, basta el comportamiento deliberado cercano a la mala fe. Y si bien aparece como amplio y difuso el comienzo de la norma (no haber cumplido con obligaciones legales o contractuales), la interpretación debe tener en cuenta el párrafo posterior referido a la “graduación” de la multa según la gravedad del hecho y las demás cir-cunstancias del caso. Por lo tanto, la conducta debe ser calificada como “grave”, no siendo punible el simple incumplimiento. Lo que se pretende con esta medida es que el prestador cese en la producción del daño y en su actuar agraviante (maltrato e indignidad) y cumpla con la normativa vigente, porque se trata de daños que se pro-longan en el tiempo afectando a otros consumidores o usuarios potenciales. Solamen-te se admite como causa de exención de responsabilidad que se demuestre la ruptura del nexo causal a través de la causa ajena, no bastando la propia diligencia para eximir de responsabilidad (conf. MONTI Eduardo Jorge, Derecho de usuarios y consumidores, ed. Cathedra jurídica, Bs. As., 2015).

Este Tribunal en un reciente fallo recaído en la causa N° 28.165, caratulada: “Julián Gonzalo O. y ots. c/Triunfo Seguros Coop. de Seguros Ltda. p/ daños y perjuicios”, con el voto preopinante del Dr. Marín, tuvo oportunidad de pronunciarse y analizar ampliamente lo relativo al Daño Punitivo. Luego de efectuar un relato de los orígenes del instituto, las posturas asumidas por la doctrina en torno a la incorporación o no de la figura al ámbito civil, y hacer mención a la discusión del desti-no de la multa, se refirió a la incorporación del mismo en nuestro derecho interno, por medio del art. 52 bis de la Ley Nº 26.361. Mencionó las críticas que se le efectuaron a su redacción, especialmente respecto a los ambiguos parámetros para su cuantificación y posteriormente realizó un exhaustivo análisis jurisprudencial de sentencias falladas por distintos Tribunales del país, para concluir: “La jurisprudencia puede considerarse con-solidada en el sentido de no admitir la aplicación de daños punitivos con un criterio meramente objetivo, ante el mero incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, sino que se exige la referida conducta gravemente reprocha-ble. La diferente solución dada a cada caso concreto ha dependido de la apreciación judicial de los hechos probados en la causa y si estos han configurado o no una mani-fiesta y grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consu-midor. En nuestra Provincia se sigue este criterio jurisprudencial, según el cual no bas-ta el mero incumplimiento sus obligaciones por parte del proveedor para imponerle una multa civil”. Luego citó un fallo de la Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial (de fecha 06/06/2.012, publicado en La Ley online; AR/JUR/41938/2012), en el que se adhirió al criterio que sustenta “‘el carácter excep-cional de la figura, el cual según la jurisprudencia sólo puede ser admitido en casos de particular gravedad o en forma excepcional’, señalando como requisitos de proceden-cia de la sanción la existencia de un daño producido o de inminente producción, un elemento objetivo consistente en el incumplimiento por parte del proveedor de una obligación legal o contractual para con el consumidor y, además, un elemento subjetivo identificado como ‘…dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva’”. Inmediatamente después, sostuvo que éste es el criterio seguido por nuestra Suprema Corte de Justicia, quien se ha pronunciado diciendo: “En este punto cabe mencionar que destacada doctrina ha indicado que ‘como presupuestos para que proceda su aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia’ (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, 2° Ed. Actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009. Pág. 559). Efectivamente, se ha señalado que, pese al tenor literal del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, no puede bastar con el mero incumplimiento, es necesario por el contrario, que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia” (11/03/2014, Sala Primera SCJM, causa n° 108.977, “CASTILLO JULIO DANIEL EN J° 149.520/14.364 CASTILLO JULIO DANIEL c/BANCO PATAGONIA S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION”). Criterio que fue reiterado en autos N° 110849 – “GUERRERO, CRISTIAN ADRIAN Y OT. c/O.S.M. S.A. P/ D. Y P.”; 04/07/2014” (LSC N° 51, fs. 75/93, 11/08/2.016).

Es decir que, el criterio seguido por nuestro Tribunal Supremo y que se comparte, se ciñe en exigir para la procedencia de esta multa civil, además de la existencia de un daño producido o de inminente producción, la confluencia de un elemento objetivo: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del proveedor, en perjuicio del consumidor o usuario; y uno subjetivo: dolo (directo o eventual) o culpa grave (una grosera negligencia), enriquecimiento indebido, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de inci-dencia colectiva.

En autos, la apelante sostiene que erróneamente se le imputó culpa grave, pues su parte no tuvo intención de perjudicar al actor. Afirma que la ex-tracción existió y no se causó un perjuicio social que mereciera multa. Agrega que cumplió las normas contractuales y las disposiciones bancarias vigentes, no habiéndo-se acreditado que se hayan manipulado los movimientos de la cuenta del actor. Con-cluye, finalmente, que la A quo condenó a pagar en concepto de daño punitivo, una suma mayor a la extracción en pugna, constituyendo esto un enriquecimiento sin cau-sa en su contra.

Ingresando en el análisis de los presupuestos de admisibilidad, en relación a la existencia de un perjuicio producido o de inminente producción, como se ha reiterado ya en varias ocasiones a lo largo de esta sentencia, se encuentran corroboradas las irregularidades en la caja de ahorros del actor, no existiendo prueba que acredite que las dos extracciones cuestionadas que suman en total $ 1.500 hubie-ran sido efectuadas por el Sr. Casatti, es decir que, efectivamente hubo perjuicio sufrido por el usuario.

En lo relativo al incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, este recaudo se halla corroborado, ya que como también se ha adverti-do claramente en el análisis de los dos agravios precedentes, la entidad bancaria in-cumplió obligaciones de índole constitucional, tales como el deber de seguridad, de información, de respeto a la dignidad del consumidor o usuario, en franca violación a la confianza en ella depositada.

En cuanto a la existencia de elementos subjetivos, se encuentra acreditada la culpa grave del Banco proveedor, como así también el abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales del Sr. Casatti. Ello se referencia a través de la tozuda posición tomada por la demandada al afirmar, sin sustento probatorio alguno, que el Sr. Casatti había realizado las operaciones banca-rias impugnadas. A lo expuesto también se le suma la conducta adoptada en sede administrativa que, como ya se mencionó al tratar el daño moral, demostró una actitud totalmente desaprensiva en contra del usuario y su dignidad.

Así entonces, corresponde también confirmar la suma de $ 10.000 condenada a pagar en concepto de Daño Punitivo. Cabe recordar que, como se dijo en el precedente jurisprudencial referido, no se trata de un rubro indemnizatorio, sino de una sanción que, a su vez, debe cumplir un fin preventivo y disuasorio para que el proveedor no incurra en incumplimientos análogos en el futuro (ya sea frente al mismo u otros consumidores), por lo que, en nada afecta que se haya impuesto como multa civil un importe superior en relación al reclamo de daño material.

III.- Conclusión.

En base al análisis efectuado, corresponde rechazar en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada a fs. 407 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 400/406 vta.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, LOS DRES. MARÍN Y GAITAN DIJERON:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. BERMEJO DIJO:

I.- Las costas

Se imponen al apelante, por resultar vencido (art. 36 inc. I del C.P.C.).

II.- Los honorarios

Se regulan según las pautas de los arts. 1, 3, 4, 15, 19, 31 y conc. de la Ley Nº 3641.

Así lo voto.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, LOS DRES. MARÍN Y BER-MEJO DIJERON:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.-

Con lo que se dio por terminado el acto, proce¬diéndo¬se a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A

Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se R E S U E L V E:

I.- CONFIRMAR la sentencia de fs. cuatrocientos barra cuatrocientos seis vuelta (fs. 400/406 vta.), de autos.-

II.- IMPONER las costas al apelante.

III.- REGULAR los honorarios por la labor desarrollada en esta instancia de la siguiente forma: Dr. Franco I. Ambrosini en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS VEINTE ($ 1.320), Dr. Nicolás Labanca en la suma de PESOS TRES-CIENTOS NOVENTA Y SEIS ($ 396) y Dr. Guillermo Juan Vila en la suma de PESOS NOVECIENTOS VEINTICUATRO ($ 924).

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